一、商品房买卖合同审判与执行异议之诉的冲突

（一）、执行异议之诉中购房人的权利保护问题

　　执行异议之诉是2007年民事诉讼法修订新增加的规定。实践中申请执行人查封被执行人的商品房，第三人依据《查扣冻规定》第17条的规定,主张其已经付清全款并实际占有,且未办理过户无过错而排除执行。在执行部门裁定支持其请求后，申请执行人可以据此提起执行异议之诉。

　　此时法院需进行实体审查,如果符合《查扣冻规定》第17条的要件,则驳回申请执行人的请求,而非依据《物权法》规定予以处理。

（二）、《查扣冻规定》第17条要件的理解问题

　　1、关于已经支付全部价款的认定

　　实践中存在开发商与买房人约定按揭贷款,支付了全部首付款。后非因买受人的原因导致按揭货款没有办理完毕。此时商品房被查封的,是否适用《查扣冻规定》第17条的规定?

　　《查扣冻规定》第17条是对《物权法》规定的物权登记的缓和，目的在于保护善意购房人的生存利益,对已经付清全部价款的要件应当严格适用。尚未付清的不应适用该规定。

　　2、关于实际占有的认定

　　购房人没有现实占有，而是与开发商签订租赁协议,由开发商返租的。能否认定为实际占有?

　　开发商与购房人签订返租协议或委托装潢协议的,均可认定为实际占有。关于第三人无过错的认定，应当区分不同的类型分别认定。第三人未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等案外人意志以外的原因造成的，可以认定其无过错。如果第三人为规避法律、行政法规规定或者逃避债务,故意将财产登记在被执行人名下的,或者在合理期限内未积极行使办理过户登记手续的,应当认定其具有过错。

二、商品房买卖合同审判面临房地产新政的挑战

（一）、房地产新政对合同履行的影响

　　房地产新政中提出了限购、限贷的举措,对于已经订立预约合同尚未正式签订商品房买卖合同,或者已经签订商品房买卖合同因限购无法办理房屋所有权转移登记。或者因限货无法办理按揭贷款的。当事人是否可以请求解除合同?

　　房地产调控政策自2010年初以来一直延续,当事人对调控政篥的发展方向应当有所判断。双方在合同中对新政的后果予以安排的,应当予以承认。如果双方在合同中对新政没有条款安排的。当事人能够预见的，不构成情势变更。如果当事人对政策的出台或变化无法预见,导致交易基础丧失的，应当适用情势变更。

　　当然,合同受房地产新政的影响应当发生在合同正常履行过程中。如果因合同一方迟延履行合同义务后遇新政调整,则应由违约方承担责任。

（二）、关于规避房地产新政的行为性质认定问题

　　1、借名购房

　　购房人由于属于限购或限贷人群，通过借用他人的名义购买房屋。实践中出现名义购房人与实际购房人均主张其为所购房屋的产权人，争夺房屋所有权的纠纷。也出现因拖欠贷款导致银行起诉名义购房人要求偿还贷款，名义购房人以其非真实权利人为抗辩的纠纷。

　　应当维护交易的安全,保护善意交易相对方的利益，以名义购房人作为合同主体，交易相对人可以基于欺诈主张解除合同并赔偿损失。实际购房人要求请求确认房屋归其所有的，除政策重新调整允许其取得产权外，不予支持。以打击规避调控政策的不诚信行为,维护房地产调控政策的效果。

　　2、以房抵债

　　买卖双方通过签订虚假的民间借货合同，合同中约定以房抵债，实际上是房屋买卖,通过法院诉讼或者签订和解协议申请法院确认的方式,达到规避限购和税收的目的。

　　当事人以债务纠纷诉至法院，在诉讼中达成以房抵债协议，经审查，当事人未履行物的交付行为的，法院不应出具调解书予以确认。仍应按原债的关系进行审查和处理，以防范虚假诉讼的发生。

　　3、签订"阴阳合同"

　　实践中,卖方人往往约定房价净得。而将营业税等税收都约定由买房人承担。买房人为了减少缴纳的税款，在真实的房屋买卖合同之外，签订另一份用于网签的合同，通过做低交易价格达到避税目的。而在此之后，因合同履行又会引发双方对合同真实性以及房屋真实价格的纠纷。

　　为避税签订的网签合同属于双方通谋虚伪的意思表示，应认定为无效，以实际履行的房屋买卖合同为准。但由于规避国家税收规定，可建议相关机关予以处罚。

　　4、伪造资料规避政策的行为

　　房地产调控措施实施期间，因合同一方当事人伪造相关资料签订商品房买卖合同，信贷机构不予贷款或者相关部门不予办理产权过户手续的，合同相对人可以请求撤销或者解除合同。并要求对方支付违约金或赔偿损失。

（三）、房地产新政对房屋中介合同的影响

　　因房地产调控政策出台导致商品房买卖合同无法履行，中介机构以已经促成购房者与出卖人签订房屋买卖合同，居间行为已经完成为由要求支付中介费的，对于居间报酬不应支持,但居间人为居间活动支付的合理费用,应当可以支持。

　　此外,房产中介公司为了招揽业务,多赚取佣金,帮助房屋买卖双方签订阴阳合同，或者提供诸如假离婚、伪造缴纳社会保险费凭证等建议,规避房产新政。对此恶意促成买卖双方订立合同,如果房屋买卖合同不能履行,严重损害委托人利益的,对居间人请求委托人支付报酬的，不应支持。委托人请求居间人赔偿所造成的损失的，应当根据当事人的过错程度处理。

三、名为商品房买卖实为借贷的行为认定

　　企业在资金链紧张时往往求助于民间资本，出现名为商品房买卖实为借贷的情况。实践中借款到期后,借款人既不归还借款本息,也不愿将房产过户给出借人,出借人依据商品房买卖协议要求履行过户手续，借款人主张确认商品房买卖合同无效。对于此类纠纷，事实认定成为审判中的难点。

　　出借人采用此种方式目的系规避相关法律规定，将借款协议与商品房买卖协议分别独立签订，且两份协议内容及文字表述上无法看出两者的关联性。因此从表面证据看。很难区分双方究竟是借贷关系抑或房屋买卖关系，但两者之间一般存在订约时间相近、房价与借款数额相近、仅有借条无房款支付证明等情形,对此不能孤立地审查单个合同。而应综合其他证据进行判断。比如是否存在回购协议、购房首付款由谁支付、房贷月供由谁承担等。

　　在认定构成名为商品房买卖实为借贷担保后。对商品房买卖合同的效力如何认定实践中存在争议。双方签订商品房买卖合同的真实目的系将房屋作为借款的担保,因此商品房买卖合同的履行只是具体实现担保债权的方式。该合同虽已成立,但属于借款人与出借人在债务履行期届满前。变相约定将担保财产归出借人所有,符合流质契约的要件,应属无效合同,仍应按照借贷合同关系予以处理。

四、房屋回购的性质认定

　　房屋回购条款约定是商品房买卖交易中的一种合同约定,具体指商品房按揭贷款合同中购房人无力偿还银行贷款时,开发商作为连带责任保证人承担还款责任，并由开发商对买卖商品房进行回购的约定。

（一）、关于房屋回购的性质

　　实践中存在3种观点:第1种观点认为属于流质契约,应认定为无效;第2种观点认为属于约定解除权,一旦开发商回购条件成立，开发商发出回购通知，双方合同解除;第3种观点认为属于非典型担保,出卖人作为买受人的保证人向银行承担了担保功能。

　　回购担保是一种多方以合同条款约定的关联性担保,指债权人与回购人约定在债务人未能按约履行债务时,由回购人向债权人支付约定的对价，债权人将合同债权及其项下的权利转移给回购人的一种担保形式。回购担保属于一种新类型的非典型担保,虽然我国《担保法》和《物权法》中均没有明确规定,但在实践中,已被运用到汽车、房屋等交易活动中,故可以承认其效力,根据回购条款的约定予以处理。

　　当然,实践中需要根据债务人未履约的情形、合同约定的回购条件是否具备、开发商主张回购的通知是否有效到达债务人等情形综合认定回购责任是否应当承担。

（二）、关于回购价格

　　合同对回购价格有约定的,按照约定处理;合同对回购价格没有约定的，应按照原价回购还是市场价回购,实践中存在争议。

　　在房价上涨的情况下，按照市场价回购后，回购人可以市场价再行出卖,对其利益并无损害。而对于买受人而言,根据《合同法》第163条的规定,标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。因房价上涨产生的收益系房屋的自然增值，在交付后应归属于买受人。故按市场价出卖对买受人较为公平。另外,在房价下跌的情况下,根据《合同法》第142条关于风险转移的原则，按市场价回购也符合法律的规定。

五、商品房委托代理销售合同中的新问题处理

（一）、关于委托人的任意解除权问题

　　商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同。根据《合同法》第410条规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。有疑问的是,商品房委托代理销售合同中是否允许当事人特别约定解除权的放弃?

商品房委托代理销售中,受托人往往已经开始了所涉楼盘的销售处、销售广告等的设计与宣传工作，有的为委托事务已经投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户。基于风险的分担，应当允许双方以约定排除委托人的任意解除权。

（二）、关于溢价款问题

　　《商品房销售管理办法》第28条规定:受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。当事人如果在商品房委托代理销售合同中约定受托人可以收取溢价款的,是否无效?

　　双方当事人对溢价奖励的约定系双方共同的真实意思表示，不违反法律及行政法规,也不损害社会公共利益和第三人利益，应当认定为有效。

　　关于佣金与溢价款的收费标准,国家计委和建设部《关于房地产中介服务收费的通知》规定。实行独家代理的,房地产经纪收费最高不得超过成交价格的3%。对于约定的佣金和滥价款超过成交价格3%的标准,超过部分应否支持?

　　《关于房地产中介服务收费的通知》的有关规定属于管理性规范,而非效力性规范，且不属于法律和行政法规，故对合同效力不产生影响。

（三）、关于可得利益的问题

　　实践中商品房委托代理销售合同解除后,受托人主张可得利益的,实践中存在三种观点:

第一种观点认为：应当根据商品房面积和现有市场价格计算可得利益,予以支持;第二种观点认为,受托人代理商品房销售是否能够获得佣金尚受国家政策、房地产市场等多种因素影响，其以合同所约定的可销售金额为依据主张可得利益不能成立;第三种观点认为,商品房委托代理合同解除，涉案商品房并未进行实际销售，对可得利益由法院根据个案酌情处理。

六、新型商品房买卖合同纠纷的问题

（一）、商铺长期使用权转让问题

　　实践中商铺的经营者为筹集资金,将商铺的长期使用权(通常是超过20年以上的使用权，与经营者取得的土地使用权期限相同)，以优惠的价格出售他人,并约定商铺由其统一出租经营管理,每年给予商铺买受人固定比例收益，但商铺房产仍登记在经营者名下，对商铺长期使用权购买合同是否有效?

此协议属于保留所有权出卖使用权的买卖合同,出现所有权与使用权的分离,并非为法律所禁止,应认定为有效。法律对租赁期限规定最长不得超过20年，超过部分无效，但没有规定使用权买卖的最长期限，因此不影响合同的效力。但买受人购买的仅是使用权，而非所有权的完整权能，因此不能对抗所有人,如果所有权人解除合同，导致合同无法履行的。买受人只能主张损害赔偿。

（二）、售后包租的效力认定问题

　　售后包租是开发商为了促进销售,在商品房出售时与买受人约定：在出售后的一定期限内由该开发商以代理出租的方式进行出租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。建设部《商品房销售管理办法》第11条规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。对于售后包租是否认定无效?

《商品房销售管理办法》第11条的规定属于管理性规定,且非法律和行政法规,因此不影响售后包租行为的效力。实践中要区分售后包租与借贷融资的关系,如果不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的售后包租，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖合同关系。根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,符合解释第1条第1款规定的条件的，应当依照刑法第176条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。

（三）、虚构商品房买卖合同套取银行货款的问题

　　"关系人"商品房买受人与开发商假意签订预售合同，以商品房买受人享有的低息房货政策帮助开发商向银行等金融机构融资借贷。实践中出现开发商起诉房屋买受人解除商品房预售合同纠纷。对此应认定为脱法行为,系以合法形式掩盖非法目的。商品房预售合同无效。