（2014）浙刑再抗字第1号

【裁判要旨】：

一、村党支部书记利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪而非非国家工作人员受贿罪；

二、依法本应处十年以上有期徒刑的被告人，具有自首情节，案发前一年已将该贿赂款退还给行贿人，其行为没有导致国家、集体利益遭受重大损失；归案后认罪悔罪态度较好，犯罪情节轻微，依法可对其定罪免刑。

【案情简述】：

2007年时任建设村党支部书记的被告人潘某受请托人潘振辉之托，伙同他人为潘振辉谋取了建设村被征用土地地上附着物补偿工作，并在补偿款划拨等方面为潘振辉提供便利，使潘振辉从中获利。2008年3月中旬某日，潘某收受了潘振辉贿赂人民币10万元，后因害怕收受财物的事情暴露，即于同年6月某日把10万元归还给潘振辉。本案行贿人潘振辉在检察机关审查期间，于2009年7月9日交代了其向潘某等人行贿的事实，中共宁海县委纪律检查委员会获悉后，于同月13日派员到桃源街道，先由该街道纪工委书记应必越出面与潘某单独谈话，要求潘配合好县纪委对该村花木兑现工作中所存在问题的调查工作。谈话中潘某主动讲到其在建设村征用土地地上附着物补偿工作中收受潘振辉所送10万元贿赂，后又归还的大致情况。

【审理经过】：

浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人潘某犯受贿罪一案，宁海县人民法院于2010年6月25日作出（2009）甬宁刑初字第650号刑事判决。宁海县人民检察院向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人民法院于2011年1月19日作出（2011）浙甬刑二终字第235号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。宁海县人民法院经重新审理，于同年9月12日作出（2011）甬宁刑重字第1号刑事判决。宁海县人民检察院提出抗诉。宁波市中级人民法院于同年11月2日作出（2011）浙甬刑二终字第357号刑事裁定书，驳回抗诉，维持原判。宁波市人民检察院提请浙江省人民检察院抗诉，浙江省人民检察院于2014年9月26日以浙检刑申抗（2014）1001号刑事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院依法组成合议庭，于同年12月19日公开开庭审理了本案。

【审理结果】：

一、撤销宁波市中级人民法院（2011）浙甬刑二终字第357号刑事裁定和宁海县人民法院（2011）甬宁刑重字第1号刑事判决中，对原审被告人潘某的定罪部分，维持其余部分；

二、原审被告人潘某犯受贿罪，免予刑事处罚。

【争议焦点】：

一、潘某收受他人的贿赂三个月不到，在没有被任何机关发现的情况下主动归还行贿人，是构成犯罪还是无罪？

无罪的观点是：根据2007年7月8日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于印发<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”

有罪的观点则同样是上述通知第九条的规定，不过是第二款的规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

本案认定是否构罪，要看潘某是在什么样的情况下基于何种主观目的退还受贿款的。经审理查明，被告人潘某收受的是行贿人潘振辉的钱，之前潘某已经为行贿人谋取了利益，其也明知所收的钱系行贿人为感谢而给其的贿赂，其不仅欣然收下，而且还对其妻隐瞒了款项的来源，后来又将款项借给他人使用，其主观上明显具有受贿的故意。潘某事后虽退还受贿款，但主要是因为其所在村部分村民因为补偿标准相差很大，集体应得补偿款不知去向等，要求村里公开并查看兑现地上附着物补偿款的相关帐目，潘某意识到与收受财物相关联事项将要被公开，其收受财物之事行将败露，为掩饰而退还，这种退还是在受贿故意明确之后，不属于及时退还，且并非出于自愿而是受外界客观因素的迫使所致。因此，浙江省高院再审认定潘某的行为已经构成贿赂犯罪。这里，对及时退还的理解非常重要，因为及时退还反映的是行为人主观自愿与否的重要判断依据。

二、潘某的行为是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪？重审一审判决和二审裁定均认为潘某犯非国家工作人员受贿罪，但检察院一直认为潘某的行为是受贿罪。

  根据我国刑法第九十三条第一款的规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”根据《中华人民共和国公务员法》第二条“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”的规定，公务员必须纳入国家行政编制由国家财政负担工资福利的工作人员，村支书作为党基层组织的负责人，属于党务工作者，并非享受国家财政工资福利的公务员。因此，村支书潘某不具备公务员身份。村支书在法律上一般不是构成受贿罪的主体。

但是该条第二款又规定了“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”其中关于其他参照法律从事公务的人员规定通过2008年8月27日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》进行了明确：“村民委员会等村基层组织人员协助政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。”再审据此认定了潘某属于其他参照法律从事公务的人员，所以改变了前面的审判结果，改非国家工作人员受贿罪为受贿罪，其实是用了第二款的兜底条款的司法解释的兜底条款，确实还是存在争议。

三、潘某的行为是否构成自首？

 我国刑法对自首的规定很简单，刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”但司法实践中，认定自首的情形非常复杂。为此两高又出台了司法解释对此进一步的明确。其中《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的，应当视为自动投案。”本案中潘某向所在村的上级主管部门领导承认自己职务犯罪的事实，能够立即引起司法行为的介入，进而促使刑事诉讼程序的启动，这实际上是自动投案的一种特殊方式。潘某在向上级主管部门领导如实交代后，对后来的司法介入没有抵触行为，始终如实供述犯罪事实，对刑事诉讼程序的启动与发展没有任何阻碍。本质上与以真心悔悟、惧怕法律、争取宽大等为动机的自首一样，均节省了大量司法成本。因此，对潘某的行为应当认定自首。据此，浙江省高院对潘某的行为定性为自首，是正确的。

达观评论：本案历经一审、二审，发回重审，到省检察院支持抗诉到省高院再审，改变了罪名定性，但维持了免刑的结果。这个案件事实清楚，争议的其实是法律的适用。案件提示当事人要退还受贿款要及时，要自愿。律师从事辩护时要穷尽一切对当事人有利的辩点，该案中，律师做了无罪辩护、罪轻辩护、自首辩护，算是竭尽全力了。而检察院不断抗诉，力争法律得到正确适用，最后终于改变了罪名，也算了抗诉成功的。