【基本案情】：一个深圳男子将家养的两只“金太阳”鹦鹉卖给他人，因此被追诉，一审刑期为5年。曝光媒体透露出一系列信息：该男子系鹦鹉爱好者，已售出的2只鹦鹉和其他45只未售出的鹦鹉都是家养繁殖；出售鹦鹉是出于小孩和妻子的重病无钱治疗的原因；该男子完全不知道“金太阳”是濒危、珍稀野生保护动物。

【争议焦点一】涉案鹦鹉是不是被保护的动物？

根据网传判决书，涉案男子王鹏所涉嫌的罪名是非法出售、濒危野生动物罪，那么，“金太阳”(学名绿颊锥尾鹦鹉)是不是濒危野生动物？

一、《刑法》  第三百四十一条

非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

二、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》  第一条

刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

三、《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二

绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲鹦鹉均被列入

从以上法条可以明确得知，“金太阳鹦鹉”（绿颊锥尾鹦鹉）确系珍贵、濒危野生保护动物。

王鹏和其他妻子都没有对此表示异议，但是他的二审辩护律师认为，家养野生动物已然不算《刑法》意义上的野生保护动物，所有权属于个人。这一点恐怕值得商榷，倘使这个逻辑成立，那么岂不是家养一只熊猫，繁衍生育的后代也属于个人？

更何况，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条已经明确将“驯养繁殖的物种”列入刑法保护的范围。从笔者所检索到的案例来看，“家养繁殖”也并不能产生对“野生动物”的有效抗辩。

有网友声称，野生动物可以被饲养，而不触犯法律，只需办理《珍稀野生动物驯养繁殖许可证》。但是，根据国家林业局2013年发布的《54种可商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的野生动物名单》中，鹦形目中有只有5个品种，且仅供观赏，不可买卖，其中并不包括王鹏出售的金太阳鹦鹉。

因此，涉案鹦鹉是受保护的濒危、珍贵野生动物。

【争议焦点二】出售这些鹦鹉是否构成犯罪？

我们按照传统刑法理论，也是现行最常用的“四要件”理论，从“犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面”来分析。

从犯罪主体来看，王鹏已然结婚生子，并有稳定工作，显然是具有刑事责任能力的。

出售珍贵、濒危野生动物罪侵犯的客体是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度。客观方面则表现为违反野生动物保护法规，收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。

至于犯罪主观方面，通俗来说就是犯罪故意。本案中，王鹏是否具有犯罪故意呢？

此处的犯罪故意是指王鹏是否是在清楚鹦鹉的濒危和珍贵性的情况下，仍出售鹦鹉。至于王鹏是否清楚这行为是否犯罪，法律并不考量。

王鹏及其妻子，和两任辩护律师都辩称王鹏不具有犯罪故意，王鹏不清楚自己饲养、出售的鹦鹉是濒危、珍稀动物。辩护律师还辩称，中国已有数千年养殖鹦鹉的传统，正常人不会想到养鹦鹉会触犯法律。

然而，犯罪故意的有无并不能仅根据犯罪嫌疑人的口述来判断。王鹏作为一个鹦鹉爱好者，具备了鹦鹉人工繁殖和饲养技术，经常与网友交流饲养心得，对其出售的鹦鹉应当有一定了解，至少在购买和饲养过程中，王鹏对“金太阳”鹦鹉的特殊性在主观上存在着一定程度的主观认知。

加之另外45只尚未被出售的同样珍贵的鹦鹉，很难让人相信他不清楚这些鹦鹉的濒危和珍贵性。

【争议焦点三】一审法院量刑是否畸重？

根据网传判决书可以得知，王鹏被判处有期徒刑五年，并处罚金3000元。

一、《刑法》  第三百四十一条

非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

王鹏被判处5年有期徒刑，那么根据法条，他的行为应至少是属于“情节严重”。那么他的行为是不是属于情节严重呢？

根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，见如图第三条：

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》  第三条　

非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”：　

（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；　

（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。　　

非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：　　

（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；　

（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。

又根据该解释附表，我们可以发现鹦鹉科（所有种）构成情节严重的底限数量是6（有期5-10年），构成情节特别严重的底限数量是10（有期10年以上）。

王鹏只出售了2只“金太阳”，那么，是不是王鹏不构成情节严重呢，法院判错了？

显然不是，因为王鹏家中还有35只“金太阳”，9只和尚鹦鹉，一只非洲鹦鹉，这45只鹦鹉都是属于珍贵、濒危的野生动物。一审法院认定，这45只鹦鹉都是王鹏尚未来得及出售，属于“犯罪未遂”的范畴。根据《刑法》，犯罪未遂可比照犯罪既遂减轻处罚。