论专利侵权案件中电子商务平台的作为义务

--判解浙江天猫网络有限公司与威海嘉易烤生活家电有限公司、永康市金仕德工贸有限公司侵害发明专利权纠纷案

【案件背景】

近期，引发社会广泛讨论的阿里巴巴集团2015年底唯一败诉知识产权案件终于尘埃落定。

案件的始末大致如下：

——威海嘉易烤生活家电有限公司2009年1月向国家知识产权局申请了“红外线加热烹调装置”的发明专利。2014年11月获得授权。永康市金仕德工贸有限公司在天猫商城从事销售红外线加热锅的经营活动，威海嘉易烤生活家电有限公司认为该公司销售的红外线加热锅侵害了其涉案发明专利权，而天猫公司在收到其投诉后未采取删除涉案商品的有效制止侵权的措施，应该与永康市金仕德工贸有限公司承担共同侵权责任，要求天猫公司与永康市金仕德工贸有限公司停止侵权、销毁库存被控侵权商品、连带赔偿其经济损失50万元。

经过一审开庭

浙江省金华市中级人民法院做出（2015）浙金知民初字第148号判决，认定浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）应当对损失扩大的部分与永康市金仕德工贸有限公司承担连带责任，永康市金仕德工贸有限公司承担赔偿威海嘉易烤生活家电有限公司经济损失150000元，天猫公司对其中的50000元承担连带赔偿责任。主要理由是：天猫公司声称对涉案商品进行下架及删除链接的处理是在威海嘉易烤生活家电有限公司起诉之后，天猫公司未尽到合理的审查义务，也未采取必要的措施防止损害扩大。

随后，天猫公司不服浙江省金华市中级人民法院的一审判决，上诉于浙江省高级人民法院。

经过二审开庭审理

浙江省高级人民法院终审判决：天猫公司帮助侵权成立，对原审被告永康市金仕德工贸有限公司赔偿数额中的5万元承担连带赔偿责任。

主要理由是：

天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。

但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大，对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任。

【法理分析】：

一、关于“通知”

天猫公司作为电子商务平台的身份已经成为公众常识，且被司法再次确认，本文便不再赘述。

通过一、二审的判决，就电子商务平台的作为义务，可以毫无争议地解读出两层含义——

其一是通知+删除；

其二是通知+转交。

但无论平台以删除还是转交为作为义务的内容，触发作为义务的都是通知。

《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

撇去理论探讨，就文意解读该条款，可以得出以下结论：

该条第三款事实上是以“知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，而“知道”的前提往往是知识产权权利人的“有效通知”，即告知平台涉案交易信息存在于平台上（定位），且该交易信息可能侵害他人的知识产权（侵权）（“准确定位+侵权之虞”）。

北京高院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》对此种解读予以了印证，对于权利人的通知提出了要求，除了要提供身份证明和权属证明之外，还需要提供“侵权成立”的初步证据材料，不符合要求的通知视为未提出。

在涉及知识产权侵权实践中，针对明显的假冒商品、盗版图书以及外观设计的相同侵权判断，“有效通知”往往只需要满足“定位”即可，这种情况下，平台的“知道”没有疑问。但是，针对侵权判断困难的案子，如平台卖家对知识产权的有效性提出质疑或者涉及难度较高的技术要点分析比较，此时权利人的通知虽然可以准确定位到被控侵权商品，但在平台无法确定是否构成侵权的情况下，难以认定其是否属于“知道”的情形。

因此，平台“知道”需要同时满足以下两个条件：

（一）明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；

（二）明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为很可能侵害他人知识产权。

具体在专利领域，关于有效通知的要件应该包括：

1、专利权人或者利害关系人的真实名称、地址、有效联系方式和身份证明；

2、专利权证书及其有效性证明；

3、要求删除、屏蔽、断开的具体网络链接地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；

4、能够初步证明侵权成立的材料。

一般而言，能够初步证明侵权成立的材料应当包含下列内容：

（1）被控侵权商品或信息；

（2）技术比对意见或设计要点比对意见；

（3）证明比对对象系被控侵权商品的证据。

对于平台需要第三项内容的原因是，电子商务中信息流与物流相分离，为证明技术比对的对象系卖家销售或者与卖家销售、许诺销售的商品具有同一性，需要权利人提供这方面的证据。

具体到本案

1、天猫公司是知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的，但就被控侵权交易信息或相应交易行为很可能侵害他人专利权，天猫公司不得而知。虽然威海嘉易烤生活家电有限公司在诉前投诉时提交了权利证书、技术比对意见，但比对的对象是否是被投诉卖家永康市金仕德工贸有限公司销售，或者与该卖家销售、许诺销售的商品相同，平台无法确认。

2、鉴于投诉人声称其从被投诉人处购买到了被控侵权商品，平台的投诉受理团队要求其提供交易订单号一般进一步核实，但投诉人以涉及商业秘密、害怕报复为由没有提交，致使平台认定投诉人的投诉不构成有效通知，退回了投诉人的投诉申请。

3、至于涉案商品在诉讼过程中被平台删除，那是因为威海嘉易烤生活家电有限公司一审提交的公证购买的公证书中显示了交易订单号，平台核实后，认为威海嘉易烤生活家电有限公司补充了——（3）证明技术比对对象系被控侵权商品的证据后，才对涉案商品做出了删除处。

二、关于平台的“作为”义务

阿里巴巴知识产权投诉受理平台为了保护知识产权权利人的合法权利，也为了保护平台卖家免受不当打扰，设立了投诉受理的“辩论规则”--

在专利领域，专利权人或者利害关系人认为网络用户利用信息网络服务实施侵犯其专利权行为的，可以向网络服务提供者提交投诉（书面通知=线上+线下），要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络用户（卖家）接到通知后，认为未侵犯专利权的，可以进行申诉（反通知）。这套辩论规则的内在逻辑得到了《专利法》修改送审稿第63条的支持。

投诉如果构成有效通知，平台按照上述规则，权利人的投诉自动会通过投诉受理系统流转到被投诉卖家，卖家必须在合理的期限内进行申诉，如果在合理期限内未进行申诉，则投诉成立，被控侵权商品将被删除。可见，如果收到权利人的投诉是有效通知，平台当然不会拦截投诉信息，成为“信息的黑洞”。但如果收到权利人的投诉缺乏上述内容要件，平台会让投诉人补正。

本案中，天猫公司要求投诉人提供购买被控侵权商品的订单编号是基于以下三点考虑：

（1）背景：

目前平台上滥用知识产权，滥投诉现象频发，在现有阿里平台专利投诉成功率仅为56%的情况下，卖家在我方平台上的经营被不当干扰成为了常态。

（2）可行：

提供订单编号对于投诉人轻而易举，根据汉德公式，注意义务应该由更容易尽到注意义务的主体承担才更经济、更合理。投诉人掌握着购买的订单信息，却隐而不举，非到诉讼程序中以证据交换的形式向平台披露，并且投诉人在投诉时以商业秘密、害怕报复之类的理由不予提供是经不起推敲的。

（3）必要：

证明被控侵权商品与技术比对的对象具有同一性，在初步证明涉案卖家销售的商品构成专利侵权的逻辑链条才是完整的。

按照生效判决的逻辑，网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。

本案中，在确定嘉易烤公司的投诉行为合法有效之后，需要判断天猫公司在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理。本案系侵害发明专利权纠纷，天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。

但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。

按照生效判决的逻辑进一步解读

如果投诉人的投诉材料平台几乎不加甄别就向被投诉的卖家转达，那么按照阿里平台现有专利投诉规则，卖家必须有所回应并提供有效的申诉，相关被诉侵权商品才能不被下架。

在目前知识产权投诉准确率普遍不高的情况下，如此操作，正常从事经营的卖家将不胜其扰，且需要投入大量的精力用于应付各种类型的知识产权投诉。

按照生效判决的逻辑再进一步解读

天猫公司在嘉易烤起诉后及对被诉商品采取删除和屏蔽措施，应当审慎、合理，这无疑是准确的。因为对被诉商品采取删除和屏蔽措施从法律效果上等同于临时禁令，对于卖家的利益将产生重大影响。

那么，平台对于采取删除和屏蔽措施不作为，仅履行转达投诉的作为义务，是否可以理解为可以免除赔偿责任。

如果这种对判决的理解是准确的，那么平台修改目前的专利投诉受理的流程规则——将平台的责任仅限于转达专利权人的投诉，不对被控侵权商品进行删除处理。若真如此，权利人投诉行为才将真正失去任何意义，权利人的维权行为才将真正难以实现。

三、结语

金华发明专利侵权案已经终审，电子商务平台应该秉承理性，一方面尊重法院的生效判决，尊重判决的即判力，按照判决主文履行自己的义务；另一方面反思自己的投诉受理规则，思考投诉受理辩论规则的优化之路，重视法院通过判决给平台的提醒，反思能否抽身于专利侵权判断而转身成为投诉信息的转达平台，让权利人与卖家直接进行辩论，以一种不作为的方式等待其他法院和历史对此的评判。